이재명 더불어민주당 당대표의 선거법 혐의에 대해 2심인 항소심 선고기일이 3월26일로 지정되었습니다. 해당 판결은 윤석열 탄핵에 대한 헌법재판소의 판결과 더불어 대한민국 정치에 또 다른 변곡점이 될 것으로 판단되는데요.

법무법인 일로 정구승 대표변호사는 관련 칼럼에서 "1심 판결에 2가지 부분에서 문제가 있다고 생각한다. 첫번째 문제는 김문기(성남도시개발공사 개발사업1처장) 관련 발언에 대한 유죄판단을 하면서 이재명 대표의 발언 취지 해석을 지나치게 피고인에게 불리하게 하였다는 점이고, 둘째는 이재명 대표가 성남시 백현동 토지의 용도변경을 둘러싸고 ’중앙부처 등으로부터 압박을 받았다‘는 발언 등을 판단함에 있어서도 지나치게 피고인, 즉 이재명 대표에게 불리하게 해석하였다고 생각한다."라고 밝혔습니다.

이어 정구승 대표변호사는 "1심 재판부의 판단이 법원 판례에 전면으로 배치되는 점을 고려하면 해당 부분에 대해서 항소심에서 다른 판단이 있을 것이라고 예상한다."라는 의견을 표명했습니다.

이재명 대표의 선거법 재판 2심에서 무죄나 큰 폭의 감형이 가능할까? 재판의 파급효과로 볼 때 2심 전망이 궁금하다면 공익 활동에 열심인 소장 변호사에게서 1심 판결의 법리적 문제점에 대한 의견을 들어봄직하다. 정구승 변호사는 ‘1심 판결은 일반적 법해석과 다르게 피고인에게 불리한 해석 위주’라며 ‘이는 대법원 판례에도 어긋난다‘고 하나하나 지적했다. [편집자 주]

이재명 더불어민주당 당대표의 선거법 혐의에 대해 2심인 항소심 선고기일이 3월26일로 지정되었습니다. 윤석열 탄핵에 대한 헌법재판소의 판결과 더불어 대한민국 정치에 또 다른 변곡점이 될 항소심 재판에 앞서 1심 재판에서 유죄로 인정된 부분에 대해서 한 사람의 형사전문 변호사로서 분석해보았습니다.

“1심 재판부 법해석 두 가지에서 인색했다”

저는 1심 판결에 2가지 부분에서 문제가 있다고 생각합니다.

첫번째 문제는 김문기(성남도시개발공사 개발사업1처장) 관련 발언에 대한 유죄판단을 하면서 이재명 대표의 발언 취지 해석을 지나치게 피고인에게 불리하게 하였다는 점입니다.

둘째는 이재명 대표가 성남시 백현동 토지의 용도변경을 둘러싸고 ’중앙부처 등으로부터 압박을 받았다‘는 발언 등을 판단함에 있어서도 지나치게 피고인, 즉 이재명 대표에게 불리하게 해석하였다고 생각합니다. 제 의문은 둘 다 대법원 판례에 근거한 것입니다.

하나하나 따져보겠습니다. 이재명 대표는 김문기 씨와 관련하여 “제가 그리고 국민의 힘에서 4명 사진을 찍어가지고 마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데, 제가 확인을 해보니까 전체 우리 일행, 단체 사진 중의 일부를 떼내 가지고 이렇게 보여줬더군요. 조작한 거죠.” 라고 한 발언한 사실이 있습니다. 1신 재판부는 이 부분을 유죄라고 판단했습니다.

구체적으로, 재판부의 논지를 따라가보겠습니다. 재판부는 발언 마지막의 “조작한 거죠.”와 관련하여 ‘조작’은 ‘어떤 일을 사실인 듯이 꾸며 만듦’이라는 뜻이고, 통상 이와 호응하는 문구는 ‘마치 ○○인 것처럼’인 점으로 해석했습니다.

국민의힘은 왜 단체사진을 잘라서 배포했을까

그래서 ‘마치 ○○인 것처럼 □□를 △△로 조작하였다’는 표현에서 ‘○○’은 꾸며낸 사실이고 ‘□□’는 조작의 대상이며 ‘△△’는 조작의 결과인 점 등을 고려할 때, 이 사건 골프 발언의 전체적인 취지는 ‘국민의힘에서 마치 피고인이 골프를 친 것처럼 단체사진을 4명의 사진으로 조작하였다’는 것입니다. 여기서 ‘국민의힘이 꾸며낸 사실’은 ‘피고인이 골프를 친 것’이라고 판단하였습니다.

그러나 이재명 대표의 과거 발언의 취지를 고려하면, 재판부의 판단은 납득하기 어렵습니다. 재판부가 인용한 부분만 살펴보아도 이재명 대표의 발언 취지는 ‘하위직 공무원이었던 김문기를 특정하여 기억하지 못했다.’ 및 ‘국민의 힘이 단체사진을 잘라서 마치 4명이서만 골프를 친 것처럼 조작하여, 제가 김문기씨를 기억하지 못한다고 한 제1 발언의 신빙성을 깎아내리려 했다.’임을 쉽게 알 수 있습니다.

재판부는 이 사건 골프 발언을 듣는 일반 선거인은 해외출장 동행 의혹 및 이 사건 제1발언이 거짓이라는 의혹에 대한 발언과 마찬가지로 이 사건 골프 발언 역시 ‘김문기를 몰랐다’는 맥락에서 받아들여야 한다고 해석합니다. 아울러 해외골프 동반 의혹은 피고인과 김문기 등 4명이 함께 있는 사진이 공개되면서 함께 제기되었는데, 일반 선거인의 입장에서는 ‘사진이 조작되었다’는 발언을, ‘사진과 함께 제기된 의혹이 조작되었다’는 것과 같은 의미로 받아들일 수 있다고 보는 것이 자연스럽다는 것입니다.

이재명, 골프 자체를 부인할 이유 없어

재판부는 따라서 국민의힘이 꾸며낸 사실은 ‘피고인이 골프를 친 것’이라고 볼 것인 점, ‘골프’, ‘조작’이라는 단어가 듣는 사람에게 남기는 인상의 정도, ‘마치 제가 골프를 친 것처럼’ 부분과 ‘조작한 거죠’ 부분의 호응관계 등을 보태어 보면, ‘이 사건 골프 발언을 듣는 일반 선거인으로서는 피고인이 김문기와 함께 해외골프를 치지 않았다는 의미로 받아들였을 것’이라고 해석했습니다.

그러나 이미 김문기씨와 골프장에서 찍은 사진이 나온 시점에 이재명 대표가 김문기와 해외골프를 치지 않았다고 주장할 이유는 전혀 없습니다. 그리고 국민의힘이 ‘조작’한 방법이 사진에 없었던 김문기씨나 이재명 대표를 편집으로 붙여넣은 것이 아니라, 다수가 함께 찍은 사진을 마치 4명이서 찍은 것처럼 잘라낸 것임을 감안하면, 이재명 대표가 ‘조작되었다.’라고 진술하는 취지를 ‘김문기와 골프를 친 적이 없는데, 친 것처럼 조작했다.’가 아니라, ‘하위 공무원이었던 김문기를 몰랐다는 취지의 이전 (이재명대표) 발언의 신빙성을 깎아내리기 위하여 다수가 함께 찍은 사진을 4명이 찍은 것처럼 조작하였다.’라고 선거인이 받아들였을 것으로 보는 것이 합리적입니다.

대법원, “토론회 발언은 표현이 명확하지 않을 수 있다”

1심 재판부는 아울러 백현동 부지 용도변경과 관련한 이재명 대표의 발언에 대하여 ‘공표’에 관한 대법원 판례(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328)와 경우가 다르다고 판단하여 유죄를 선고했습니다.

개인적으로 백현동 부지 용도변경과 관련하여, 변호인도 인정하듯 ‘직무유기 이런 것을 문제삼겠다고 협박하는 상황’이라는 표현은 최소한 과장에 해당하며 부정적으로 바라본다면 허위로 볼 수 있다고 생각합니다. 그러나 정치인이 국정감사장이나 토론회에서 발언한 일부가 허위였다고 하여, 이를 곧바로 공직선거법 위반으로 보아 피선거권을 박탈하는 것은 문제가 있다는게 제 생각입니다. 대법원도 비슷합니다.

이와 관련한 2020년의 대법원 판결 중 하나를 참고해봅시다.

‘후보자 토론회에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는데 신중하여야 하는데, 이는 후보자 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다는 점 등 때문이다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조).’

대법원의 이러한 판시는 국정감사와 그 구조가 유사한 토론회, 즉 참석자간 즉흥적, 계속적 발언이 계속되는 공간에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는 것은 신중하게 해석하여야 한다는게 제 생각입니다.

토론회, 국정조사, 뒤로 갈수록 빠르고 거칠 수 밖에

그러나 1심 재판부는 ‘이 사건 발언 이전 백현동 부지 개발사업 특혜 의혹과 이에 대한 피고인 측의 대응이 있었고, 이 사건 국정감사에서 질의자는 피고인 측에 사전 질의를 한 것으로 보이며, 피고인은 발언 도중에 제시할 패널 등을 미리 준비하기도 하였다. 한편 이 사건 의무조항이나 직무유기, 국토부의 협박은 이 사건 국정감사에서 처음 언급된 것으로 보인다’면서, ‘후보자 토론회에서의 발언에 관한 대법원 판결의 법리는 이 사건에 적용되지 않는다고 할 것이고, 피고인의 주장과 같이 세부적인 내용이 잘못될 수 있는 상황이어서 그 발언에 고도의 정확성을 요구하는 것이 부당하다고 볼 경우에 해당하지도 않는다’고 보았습니다.

1심 재판부의 판단과 달리 후보자 토론회의 경우에도 국정감사와 동일하게 사전질문, 큐시트 등이 존재하며, 기존에 문제되었던 논란들이 주제가 되는 것이 보통입니다.

발언에 제한시간이 정해져 있는 것 역시 토론회와 국정감사가 동일합니다. 오히려 1:1 또는 1:1:1 등의 포맷인 토론회와 달리 다수의 상대편 당 소속의 국회의원들의 질문공세를 상대해야 하고, 증인 및 참고인의 진술에 대해 현장에서 바로 대응해야하는 점을 생각하면 국정감사가 오히려 토론회보다 표현의 명확성의 한계가 있을 수 밖에 없습니다.

후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없기 때문에 후보자 토론회에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는데 신중하여야 한다는 해당 대법원 판례의 취지를 고려하면, 국정감사에서의 발언에 대해서 ‘공표’로 인정하는 것은 토론회에서의 발언에 대해서보다 오히려 더욱 신중해야 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 재판부는 반대로 너무나 쉽게 공직선거법상 ‘공표’에 해당한다고 보았습니다. 이렇게 1심 재판부의 판단이 법원 판례에 전면으로 배치되는 점을 고려하면 해당 부분에 대해서 항소심에서 다른 판단이 있을 것이라고 예상합니다.

기본적으로 대법원은 선거에 있어 후보자의 허위 발언에 대해서 처벌해야 하긴 하지만 지나친 사법화에 대하여 경계하는 입장입니다.

대법원은 선거에 있어 후보자의 허위 발언에 대해서 처벌해야 하긴 하지만 지나친 사법화에 대하여 경계한다. 정구승 변호사는 "의심스러울 때는 피고인에게 유리하게 해석해야한다"는 대법원의 판례를 상기했다. /사진= 민주당

대법원, ‘의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게!’

1심 재판부와 제 해석 중 제 해석이 더 설득력이 있지 않더라도, 해당 발언으로 섣부르게 유죄로 선고해서는 안됩니다. 형사소송법의 대원칙에 따라 다의적 해석이 가능한 경우 피고인의 이익으로 해석하기 때문입니다. 그런데 재판부는 형사소송의 대원칙, 다의적 해석 가능성을 모두 배제하고 무리하게 유죄로 판단하였다고 생각합니다.

다의적으로 해석될 수 있는 발언에 대해서 대법원은 2020년 이런 판결을 내린 적이 있습니다.

‘어떠한 의사 표현이 법률에서 규정한 범죄에 해당한다고 평가하는 것은 그로써 표현의 자유라는 헌법상 기본권의 행사에 부정적인 영향을 줄 위험이 없지 않으므로 특정 의사 표현에 대한 법적 평가를 함에 있어서는 그 전제로서 문제 된 표현의 의미가 합리적으로 파악되고 이해될 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 다의적으로 해석될 수 있는 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 반영하지 않은 결과가 되고, ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게’라는 형사법의 기본 원칙에도 반한다.’ (대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도12901 판결) .

이 판결을 감안하면 해당 쟁점에 대하여 2심인 항소심 재판부는 1심 재판부와는 다른 판단을 할 가능성이 높다고 생각합니다.

일부 발언 문제삼아 피선거권 박탈하는건 과다한 판단

1심 재판부는 아울러 백현동 부지 용도변경과 관련한 이재명 대표의 발언에 대하여 ‘공표’에 관한 대법원 판례(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328)와 경우가 다르다고 판단하여 유죄를 선고했습니다.

개인적으로 백현동 부지 용도변경과 관련하여, 변호인도 인정하듯 ‘직무유기 이런 것을 문제삼겠다고 협박하는 상황’이라는 표현은 최소한 과장에 해당하며 부정적으로 바라본다면 허위로 볼 수 있다고 생각합니다. 그러나 정치인이 국정감사장이나 토론회에서 발언한 일부가 허위였다고 하여, 이를 곧바로 공직선거법 위반으로 보아 피선거권을 박탈하는 것은 문제가 있다는게 제 생각입니다. 대법원도 비슷합니다.

이와 관련한 2020년의 대법원 판결 중 하나를 참고해봅시다.

‘후보자 토론회에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는데 신중하여야 하는데, 이는 후보자 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다는 점 등 때문이다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조).’

즉흥적 계속적 발언 오가는 걸 문제삼는 것이 더 문제

대법원의 이러한 판시는 국정감사와 그 구조가 유사한 토론회, 즉 참석자간 즉흥적, 계속적 발언이 계속되는 공간에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는 것은 신중하게 해석하여야 한다는게 제 생각입니다.

그러나 1심 재판부는 ‘이 사건 발언 이전 백현동 부지 개발사업 특혜 의혹과 이에 대한 피고인 측의 대응이 있었고, 이 사건 국정감사에서 질의자는 피고인 측에 사전 질의를 한 것으로 보이며, 피고인은 발언 도중에 제시할 패널 등을 미리 준비하기도 하였다. 한편 이 사건 의무조항이나 직무유기, 국토부의 협박은 이 사건 국정감사에서 처음 언급된 것으로 보인다’면서, ‘후보자 토론회에서의 발언에 관한 대법원 판결의 법리는 이 사건에 적용되지 않는다고 할 것이고, 피고인의 주장과 같이 세부적인 내용이 잘못될 수 있는 상황이어서 그 발언에 고도의 정확성을 요구하는 것이 부당하다고 볼 경우에 해당하지도 않는다’고 보았습니다.

즉, 1심 재판부의 판단과 달리 후보자 토론회의 경우에도 국정감사와 동일하게 사전질문, 큐시트 등이 존재하며, 기존에 문제되었던 논란들이 주제가 되는 것이 보통이기 때문입니다.

정구승 변호사는 "국정감사와 그 구조가 유사한 토론회, 즉 참석자간 즉흥적, 계속적 발언이 계속되는 공간에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는 것은 신중하게 해석하여야 한다"는 의견을 피력했다./사진=이재명 대표 페이스북.

선거결과가 사법적 판단에 좌우되는 건 민주주의 훼손

발언에 제한시간이 정해져 있는 것 역시 토론회와 국정감사가 동일합니다. 오히려 1:1 또는 1:1:1 등의 포맷인 토론회와 달리 다수의 상대편 당 소속의 국회의원들의 질문공세를 상대해야 하고, 증인 및 참고인의 진술에 대해 현장에서 바로 대응해야하는 점을 생각하면 국정감사가 오히려 토론회보다 표현의 명확성의 한계가 있을 수 밖에 없습니다.

후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없기 때문에 후보자 토론회에서의 발언을 ‘공표’로 인정하는데 신중하여야 한다는 해당 대법원 판례의 취지를 고려하면, 국정감사에서의 발언에 대해서 ‘공표’로 인정하는 것은 토론회에서의 발언에 대해서보다 오히려 더욱 신중해야 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 재판부는 반대로 너무나 쉽게 공직선거법상 ‘공표’에 해당한다고 보았습니다. 이렇게 1심 재판부의 판단이 법원 판례에 전면으로 배치되는 점을 고려하면 해당 부분에 대해서 항소심에서 다른 판단이 있을 것이라고 예상합니다.

기본적으로 대법원은 선거에 있어 후보자의 허위 발언에 대해서 처벌해야 하긴 하지만 지나친 사법화에 대하여 경계하는 입장입니다.

정치인은 물고기인가, 저인망으로 훑어서 기소, 판결

계속 인용되는 이재명 대표의 또 다른 발언에 대한 판결(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328)에서 대법원은 ‘선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다.’, ‘선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제 삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다.’는 등으로 판시합니다.

대법원은 윤석열 검찰의 기소와 같은 수사권 행사를 비판하고, 유권자의 선택인 선거 결과가 사법적 판단에 좌우될 위험이 있다며 후보자의 발언을 저인망식으로 수사, 기소, 판결하는 것에 유보적인 입장을 취하고 있습니다.

위와 같은 대법원의 후보자의 허위 발언에 대한 기본적인 입장, 김문기씨 관련 발언에 대해서는 다의적 해석이 가능한 경우 처벌할 수 없다는 대법원 판례, 공직선거법 상 ‘공표’에 관하여 신중해야 한다는 대법원 판례 등을 고려하면, (제가 백현동 관련하여 이재명 대표의 발언이 과장 또는 허위라고 생각함과 별개로) 1심과는 다른 판단이 있어야 한다고 생각합니다. 또한 2심 재판부가 앞으로 한달 가까이 시간을 가지고 이 사안을 깊게 들여다보면 1심과 다른 판결이 나올 가능성이 매우 높다고 봅니다.

출처: “이재명, 선거법 재판 뒤집어질 가능성 높다” < 정치/정책 < 이슈톡톡 < 이슈&포커스 < 기사본문 - 피렌체의 식탁